Quel avenir pour la médiation dans l’espace OHADA ?

(Exposé d’Alain Ducass, le 13 septembre 2019 à l’Université de Lomé, dans le cadre du colloque « Le droit Ohada, levier d’investissement, facteur de développement. »)

Prédire l’avenir est une tâche difficile mais comme l’enseigne le proverbe africain : Quand tu ne sais pas où tu vas, regarde d’où tu viens ;

Commencerons donc par interroger le passé où nous voyons que l’Afrique a une longue tradition de règlement pacifique des conflits, par les chefs coutumiers qui s’efforcent de préserver le tissu social du village, de la tribu ou de l’ethnie, à travers le dialogue oral qui ne vise pas à identifier un coupable, mais plutôt à maintenir l’harmonie et l’unité dans la communauté.

L’évolution de la société marquée par le développement des échanges entre les tribus, pays et continents a nécessité l’adoption de règles juridiques et commerciales reconnues par tous. C’est pourquoi 17 pays ont désormais signé le traité OHADA, adopté le 17 octobre 1993, pour l’harmonisation du droit des affaires dans les États Parties par l’élaboration et l’adoption de règles communes simples, modernes et adaptées à la situation de leurs économies. Le 11 mars 1999, les Etats Parties adoptent l’acte uniforme sur le droit de l‘arbitrage, puis en juin 2011, le Conseil des Ministres de Bissau demande au Secrétariat Permanent de l’Ohada d’étudier la possibilité d’élargir le champ matériel du droit des affaires à la médiation, et enfin, le 23 novembre 2017, ils adoptent l’Acte uniforme de la médiation, où :

a) le terme « médiation » désigne tout processus, quelle que soit son appellation, dans lequel les parties demandent à un tiers de les aider à parvenir à un règlement amiable d’un litige, d’un rapport conflictuel ou d’un désaccord (ci-après le « différend ») découlant d’un rapport juridique, contractuel ou autre ou lié à un tel rapport, impliquant des personnes physiques ou morales, y compris des entités publiques ou des Etats ;

b) le terme « médiateur » désigne tout tiers sollicité pour mener une médiation, quelle que soit l’appellation ou la profession de ce tiers dans l’État Partie concerné.

Ces méthodes alternatives de règlement des conflits (MARC) diffèrent sensiblement des procédures de jugements, prononcés par les tribunaux nationaux et jugés en cassation par la Cour Commune de justice et d’arbitrage :

Jugement Arbitrage Médiation
Acteurs en présence Avocats des parties Parties assistées de leurs avocats Parties éventuellement assistées de leurs avocats
Décision Juge Arbitre Les parties
Philosophie Droit Intermédiaire Equité et droit
Résultat Un gagnant, un perdant Intermédiaire Deux gagnants ou rien
Objectif Résolution du litige Intermédiaire Résolution du conflit
Exécution Parfois difficile Intermédiaire Généralement facile

Suivant les cultures et les continents, l’arbitrage se rapproche :

    • du jugement, avec un arbitre choisi d’un commun accord, au lieu d’un juge qui s’impose aux parties, et une procédure plus rapide et moins onéreuse, comme c’est généralement le cas en Occident ;
    • de la médiation, avec la recherche du consensus primant sur l’application du droit, comme c’est généralement le cas en Afrique dans la médiation coutumière.

En effet, selon le professeur Akuété Pedro SANTOS, les méthodes africaines traditionnelles de résolution des conflits, tiennent à la fois de l’arbitrage et de la médiation, car le rapport de l’individu au groupe est beaucoup plus fort en Afrique qu’en Occident dans la mesure où :

    • même si les parties en conflit trouvent une voie d’entente à leur conflit, il est normal pour elles de faire valider leur choix par le chef coutumier, qui homologuera en quelque sorte l’accord ;
    • inversement, si c’est le chef coutumier, et non les parties, qui prend la décision, il est fréquent qu’il prenne le temps de les écouter aussi longtemps qu’il le faut pour que les parties aient suffisamment rapproché leurs positions, jusqu’à ce qu’elles soient d’accord, ou presque.

Le concours international Génie en herbe (CIGHO 2019), a réuni à Lomé les candidats autour d’un litige complexe opposant depuis plusieurs années la société zamoundaise Biroto et ses employés réunis en collectif, avec deux procédures, menées devant les tribunaux nationaux et regroupées en une seule suite à un appel devant la Cour commune de Justice et d’Arbitrage.

Les mémoires et les plaidoiries éloquentes des équipes attaquaient violemment la bonne foi de l’autre partie à propos de questions de procédures telles que :

    • les mémoires des parties sont-ils recevables, alors qu’ils ne sont pas signés ?
    • le tribunal de commerce était-il compétent plutôt que le tribunal des questions minières ?
    • le collectif des employés a-t-il mandat pour représenter ces derniers ?
    • la société était-elle en situation de redressement judiciaire ?
    • les preuves apportées de salaires impayés depuis six mois sont-elles suffisantes ?

Une démarche de médiation aurait été toute autre, en s’attachant principalement aux aspects humains du dossier, qui n’ont quasiment pas été abordées par les équipes en lice :

Eléments figurant dans le cas étudié Approche par le médiateur
Le quotidien des employés était peu enviable

Ils attirèrent l’attention du Directeur local (DL)

Un audit révéla des détournements de fonds du DL

Il est naturel que les employés soient tristes et en colère de ne pas avoir été entendus. Leur besoin de reconnaissance a été constamment nié et il en a résulté un accident, suivi par la fermeture de l’usine dont ils imputent la responsabilité à la direction qui ne les a pas écoutés
Les autorités gouvernementale décidèrent la fermeture du site.

S’en suivit une période économiquement difficile.

Le cas ne permet pas de savoir si l’administration a rencontré les deux parties avant de fermer l’usine. Il est probable qu’une médiation entre le DG, les employés et l’administration au moment de l’accident aurait probablement évité une fermeture autoritaire, préjudiciable aux deux parties, en vertu du principe de précaution.
Les employés envoyèrent un rapport au DG, pointant tous les dysfonctionnements.

Celui-ci eut pour conséquence de l’irriter

Il est normal que le DG soit irrité, car il a investi sa fortune et son énergie dans la création de l’usine. N’ayant apparemment jamais rencontré les employés et se fiant aux propos de directeur local, indélicat, il a interprété les critiques des employés, considérant qu’ils ont tout gâché par leur malveillance et la non-reconnaissance de ce qu’il a apporté.
Le DG licencia la moitié des employés

Les (autres) employés furent mis en congé technique

Après qu’ils eurent repris, leur salaire resta impayé pendant six mois

Une médiation entre le DG et les employés aurait sans doute permis aux deux parties de constater que leur besoin respectif de reconnaissance a été nié. Une fois le besoin de l’autre constaté et admis, ils auraient alors recherché ensemble une solution commune conciliant la poursuite de l’activité et des conditions de travail améliorées
Les employés font une saisie conservatoire sur les comptes de l’entreprise. Le coût des procédures et le manque à gagner dépasse largement les arriérés de salaires et le coût d’une médiation.

La médiation offre en effet ceci de particulier qu’elle permet à chaque partie d’exprimer non seulement ses revendications mais aussi ses émotions, ses frustrations, ses besoins, sa souffrance, car : On ne peut tout dominer par la raison, laissons les fontaines du sentiment et de l’émotion jaillir un peu, elles aussi (Etty Hillesum[2] ).

Une fois l’émotion partagée avec l’aide bienveillante[3] mais ferme[4] du médiateur traditionnel[5] ou moderne[6], les deux parties se rejoignent alors généralement dans leur commune humanité, et leur conflit, source de litiges récurrents, laisse alors la raison trouver des solutions sur le terrain apaisé des sentiments.

Pour revenir à notre sujet sur l’avenir de la médiation, rappelons ce proverbe malgache : Le passé appartient aux ancêtres, l’avenir appartient à Dieu, seul le présent t’appartient.

Puisque seul le présent nous appartient, signalons qu’au moins en Côte d’Ivoire, l’offre de médiation des quelques 300 médiateurs ivoiriens formés dépasse largement la demande de médiation. Cet état de fait résulte en grande partie de la méconnaissance de l’existence, des potentialités et de la nature profonde de la médiation. Nous avons vu précédemment en quoi consistait la médiation, examinons maintenant quelles sont ses potentialités à travers trois domaines où il nous semble qu’elle pourrait utilement se développer.

S’ils parviennent souvent à maintenir la paix sur leur territoire, les chefs coutumiers ont également des conflits entre eux, qu’ils pourraient utilement résoudre par la médiation moderne.

Au début 2019, un chef coutumier a proposé d’accueillir dans son village la semaine euro-africaine de la médiation et du changement. A la troisième rencontre avec les organisateurs, il a focalisé ses propos sur sa rivalité avec un autre chef coutumier, dont il disait le plus grand mal. J’ai pensé en moi-même, il aurait bien besoin d’une médiation, mais je n’ai pas osé en parler. Un mois plus tard, il annulait la visite dans son village, car il avait été mordu dix fois par son propre chien. Sorcellerie, disait-il… Fâcherie intérieure perçue par son chien, ai-je pensé.

Même en cas d’arbitrage, et en pleine procédure contentieuse, la médiation pourrait aussi se montrer opportune :

D’après la revue Digital Business Africa du 2 septembre 2019, le gouvernement guinéen était en litige avec un opérateur GVG. La cour d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale de Paris a donné raison à l’opérateur, en imposant à la République de Guinée de lui verser une somme de 20 millions de dollars. Le Gouvernement a contesté la sentence arbitrale en saisissant la Cour d’Appel de Paris. Moyennant l’aide professionnelle de médiateurs expérimentés, il me semble que les deux parties sont assez compétentes et raisonnables pour trouver elle-même une solution gagnant-gagnant plutôt que laisser un tiers décider à leur place, faisant un gagnant et un perdant.

Même en l’absence de contentieux, il me semble que

L’Afrique fourmille d’organismes de développement : Banque mondiale, Banque africaine de développement, Union européenne, USAID, Millenium Challenge, AFD, GIZ, qui financent des milliers de projets en Afrique… Certains projets créent des problèmes avec les populations et débouchent sur un procès ou une médiation avec les population. Ainsi le service médiation et conformité de la Banque africaine de développement propose aux populations en litige de choisir entre la voie de la conformité, avec un audit, ou celle de la médiation.
Beaucoup d’autres projets produisent des éléphants blancs, c’est-à-dire des projets qui coûtent aux populations plus qu’elles ne lui rapportent. Bien souvent des acteurs du projet ont vu le problème bien avant que l’échec se produise, et il est probable qu’une médiation de projet permettrait de faire exprimer ces informations cachées, et de faire évoluer le projet vers une réussite quand il en est encore temps.

 

Ayant illustré par quelques exemples en quoi la médiation pouvait être utile à l’Afrique, essayons d’imaginer quelques pistes permettant de la promouvoir :

    1. Un prix du livre africain de la médiation
    2. Des journées d’échange de pratiques entre médiateurs traditionnels et modernes
    3. Des formations à la médiation de projet
    4. Une épreuve de médiation dans le cadre de Génie en Herbe 2020

 

  1. Un prix du livre africain de la médiation

Le centre de médiation de Clermont Ferrand en France a un certain retentissement, car il fait connaître en France des ouvrages pertinents sur la médiation. Or il existe de tels livres en Afrique comme par exemple :

    • La palabre, une juridiction de la parole, par le professeur Jean-Godefroy Bidima
    • La médiation pour tous dans l’espace Ohada, par Béatrice Brenneur,
    • Le nouveau droit de l’arbitrage et de la médiation Ohada, par Me Narcisse AKA :

Nous suggérons donc de mettre en place un prix du livre de la médiation africaine, et de promouvoir les travaux d’étudiants et de doctorants dans ce domaine, en les publiant sous forme de livres et en les mettant en ligne pour qu’un large public puisse y accéder de toute l’Afrique.

  1. Des journée d’échange de pratiques entre médiateurs traditionnels et modernes

L’Afrique dispose de deux cultures de médiation, traditionnelle et moderne, mais ces deux traditions qui s’ignorent auraient, à notre avis, beaucoup à apprendre les unes des autres. Nous appelons ainsi de nos vœux des journées d’échange de bonnes pratiques entre médiateurs traditionnels et modernes.

Tel était l’objet des semaines euro-africaines de la médiation et du changement (SEAM 2019) tenues à Abidjan en février 2019, et tel sera l’objet de la journée le 18 décembre 2019 à Aneho, sur le thème de « L’intelligence humaine au service du foncier en Afrique ».

  1. Une épreuve de médiation au CIGHO 2020

Depuis 2009, les jeunes avocats des pays membres de l’Ohada organisent chaque année un concours international « Génie en herbe » (CIGHO) qui prend chaque année une ampleur croissante. Les onze premières éditions ont porté sur des plaidoiries classiques devant la CCJA, mais il était peu question d’arbitrage et de médiation.

En vue de promouvoir l’arbitrage et médiation, il est suggéré qu’en 2020 les équipes s’adjoignent un médiateur et/ou un arbitre, dans leur pays d’origine ou sur le lieu de la finale, de manière à ce que les génies en herbe découvrent et expérimentent ces méthodes alternatives de résolution des conflits, dans le contexte des actes uniformes de l’Ohada, et dans la droite ligne de la culture africaine. Ils pourront ainsi en mesurer la spécificité et s’en faire ensuite les ambassadeurs.

  1. Une démarche de conduite du changement

En tant que consultant spécialiste de la transformation énergétique, numérique et sociale de l’Afrique, mon regard a profondément évolué au cours de ma formation de médiateur. Aujourd’hui, j’attache de plus en plus d’importance à la conduite du changement pour accompagner toute transformation en profondeur de la société, sans laquelle les technologies ne restent qu’en superficie comme le disaient déjà nos anciens :

Science sans conscience n’est que ruine de l’âme (Rabelais)

Le développement de la médiation dans l’espace Ohada passera donc, à mon avis, par les outils de conduite du changement qui impliquent d’utiliser simultanément plusieurs leviers pour parvenir à un résultat accepté par les populations :

  • un diagnostic en amont, suivi par une stratégie, un plan d’action et un outil de pilotage ;
  • un plan de communication, comportant des actions de promotion de la médiation, telles que proposées ci-dessus ;
  • un plan de formation, qui complètera les travaux initiés par l’Institut du Commerce International des Nations Unies à Genève (ITC), par des écoles comme l’ERSUMA à Porto Novo ou le CERFOPMAN à Abidjan, et par des formations continues comme celle que nous avons menée en août 2019 au Bénin sur « La régulation des conflits dans l’économie numérique » ;
  • des mesures d’accompagnement spécifiques pour les leaders d’opinions influents ;
  • un tableau de bord facilitant le pilotage du changement.

Un médiateur ne se pose pas au-dessus des parties comme le fait un juge. Il se met à leur service, en les aidant à trouver une solution. Ainsi chers pionniers et génies en herbe de l’Ohada, l’avenir est entre vos mains, et il vous appartient de décider si vous désirez agir pour :

  • élaborer une stratégie visant à développer la médiation à l’échelle de l’Ohada ;
  • promouvoir les écrits africains sur la médiation ;
  • développer les formations et les accompagnements des communautés ;
  • favoriser les échanges de pratiques entre médiation coutumière et moderne ;
  • inclure une épreuve de médiation dans le Concours International Génie en Herbe 2020.

Beaucoup pensent que la médiation est la justice du XXIème siècle, et dans ce domaine, l’Afrique a des atouts considérables du fait de son histoire qui fait d’elle une terre de médiation.

 

[1] www.energeTIC.fr/mediation/ Président des semaines euro-africaines de la médiation et du changement (SEAM), Partenaire du Centre EV arbitrage et médiation de Cotonou, et Rédacteur d’Afrique-Médiation-Info. alain.ducass@energeTIC.fr +336 8546 1982

[2] Juive hollandaise, enfermée dans le camp de Westerborg, qui a réussi à développer sa vie intérieure, en s’affranchissant de tout haine contre les tortionnaires nazis.

[3] Le médiateur ne prend pas position pour une partie contre l’autre, mais il s’efforce d’écouter et de comprendre chacune, en lui accordant le présupposé de la bonne foi.

[4] Le médiateur propose, fait adopter puis respecter des règles de bienséance telles que l’interdiction de couper l’autre partie quand elle parle et d’éviter de porter des jugements sur l’autre partie, en se limitant à décrire ce qu’elle vit et ressent elle-même, et à interroger l’autre partie sur ce qui la concerne.

[5] Nous évoquons derrière ce mot la tradition coutumière des chefs traditionnels qui, d’après le professeur Jean-Godefroy Bidima, ne cherche pas à savoir qui a tort ou raison mais à rétablir l’harmonie dans la communauté et à préparer l’avenir.

[6] Nous appellerons « médiateur moderne » le médiateur formé aux techniques de médiation issues de la guerre mondiale et des approches psychologiques, telles que l’analyse systémique, l’analyse transactionnelle, la Gestalt analysis, la Communication non-violente, la transformation constructive des conflits, la roue de Fiutak, etc.

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